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 长沙律师在线咨询律师在线咨询 → 探析我国劳动法立法现状及改善
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探析我国劳动法立法现状及改善
来源: 本站原创 作者:匿名 发表日期: 2018-02-08 10:46:58 阅读次数: 497 查看权限: 普通信息

一、现在在我国存在着许多的危害劳作者合法权益的现象

1、用人单位不与劳作者签定书面的劳作合同

用人单位不与劳作者签定书面的劳作合同的体现办法,除了用人单位直接运用劳作者但又不与劳作者签定劳作合同这种体现办法以外,这一危害劳作者合法权益的现象现在最常见的首要还有以下两种体现办法:

榜首种体现办法:用人单位经过包工头来招用劳作者,自己与劳作者不直接发作联络,然后避免了自己与劳作者直触摸摸而签定书面的劳作合同的职责。这一危害劳作者合法权益的现象在修建范畴最为典型,也最具代表性。一般体现为施工单位将工程层层分包、转包给大大小小的包工头,而包工头与劳作者之间是不必签定书面劳作合同的,包工头实践上也无资历与劳作者签定书面劳作合同。

以吴义清诉铜陵市鹏发房地产开发公司、潘中云工伤补偿胶葛争议一案(4)(以下简称吴义清案)为例,该案中,被告铜陵市鹏发房地产开发公司将其承揽的拆房工程转包给包工头潘中云,包工头潘中云招用包含原告吴义清在内的一批劳作者进行拆房作业,原告吴义清在拆房过程中不慎从二楼摔下,受伤致残。本案中的铜陵市鹏发房地产开发公司即是经过包工头去招用劳作者,然后避免了自己与劳作者直触摸摸而签定书面劳作合同的职责,并进而逃避了其在劳作法上

(1)本文中的用人单位系指直接招用劳作者的单位以及劳务差遣用工办法中的劳务差遣方。

(2)本文中的用工单位系指在劳务差遣用工办法中的劳务承受方的企、作业单位以及其它经济安排。

(3)农人工,不是法令上的概念,而是当今我国新闻界为报导新闻的便利而创设的一个新名词。从劳作法的视点看,假如在劳作法范畴内运用该名词,则意味着这一劳作团体内的劳作者不受劳作法保护,由于假如这一劳作团体内的劳作者受劳作法的保护,就无需称他们为农人工内。因而,从法令的视点看,农人工这一名词犹如方案经济年代的临时工相同,是一个带有轻视性的名词。但是,本文为叙说的便利,依然借用农人工这一名词,笔者向这一劳作者团体致歉,并期望农人工这一名词赶快成为前史,赶快从咱们的视界中消失。

(4)见安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2000)铜官法民初字第1254号案民事判定书。

应当对劳作者所承当的工伤补偿职责、交纳社会稳妥等劳作法职责。令人遗憾的是,终究铜官山区人民法院居然也是以为包工头与劳作者之间系雇佣劳作联系,而非劳作法上的劳作联系并以此为由而驳回了劳作者的工伤补偿恳求(也就是说,人民法院的判定直接地承认了包工头个人承揽工程之行为是合法的,这与修建法规矩的无资质的单位阻止承揽工程的法令规矩相违背,也与审判实践中对修建工程合同胶葛案子中承认个人承揽工程合同是无效合同的判定自相矛盾)。

全国规模内的劳作合同签定率遍及较低,特别是修建业、餐饮效劳业劳作合同签定率较低,为40%左右,农人工劳作合同签定率为30%左右。(5)

由于近两年来国务院的注重,建造部分的监督加强(劳作行政部分依然是无所事事,无所作为),现在修建范畴内的施工单位渐渐地开端趋向于选用别的一种外企惯用的不与劳作者签定书面劳作合同的手法了。

第二种体现办法:要求劳作者与第三方签定书面的劳作合同,然后用人单位与第三方再签定劳务差遣合同,也就是时下在我国渐趋盛行的劳务差遣用工办法。

所谓的劳务差遣用工,一般是指先由劳务公司或许劳作力差遣安排与劳作者签定劳作合同,然后将劳作者差遣到劳务承受单位去作业的这么一种用工办法。为论说便利,本文将劳务差遣公司或许劳作力差遣安排称之为“用人单位”,将劳务承受单位称之为“用工单位”。

这种危害劳作者合法权益的办法以最近发作的“肯德基辞退16年迈员工 拒不承认存在劳作联系”一案最具典型性。在该案中,劳作者徐延格自1995年起即在肯德基作业,直至2016年10月被背德基辞退时止,其在肯德基作业达16年。在2016年6月时,肯德基公司的人事部的墙上贴出这样一则通知,北京年代桥劳作事务咨询效劳有限公司将为员工代发薪酬,并将为员工上稳妥,需求员工与该公司签定劳作合同,不签合同的员工公司将予以辞退。2016年10月,劳作者徐延格被肯德基辞退后,向肯德基提出付出免除劳作合同经济补偿金的要求,但是肯德基公司却以其是劳务差遣员工为由回绝了他的要求(6)。为此,徐延格诉诸法令。2016年6月12日,北京市东城区人民法院一审判定驳回了原告徐延格的诉讼恳求(7)。

(5)引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《劳作合同法需求处理的几个问题》一文。

(6)引自http://finance.sina.com.cn/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml “肯德基辞退16年迈员工 拒不承认存在劳作联系” 一文。

(7)引自http://www.cctv.com/news/law/20060613/101626.shtml《劳务差遣员工权益谁担任 肯德基用工争方案宣判》一文。

这种经过劳作差遣的办法躲避危险是一些大公司,尤其是一些外企惯用的手法。经过这种用工办法,大公司可以毫不隐讳地向小公司转嫁危险和职责,这种用工办法实践上钻了法令的空子。一些大公司挑选那些实力一般的不知名公司,然后以“劳务差遣”的合法办法将员工的社保危险、工伤稳妥等转嫁给这些小公司,而大公司只需向这些小公司付出一定额的费用。一旦发作事端,员工索要补偿,小公司赔不起可以随时破产,却一点点不会影响到大公司,然后回避了大公司对员工可能承当的一切危险,致使许多被危害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔,假雇主无钱可赔”的胶葛和窘境(8)。

现在这种遍及存在的大公司向小公司转嫁危险和职责的用工办法,实践上钻了法令的空子。也就是说我国的劳作立法存在严峻缺点,以至于让外企有空可钻。

2、用人单位拖欠劳作者薪酬

虽然《劳作法》第50条规矩了“ 薪酬应当以钱银办法按月付出给劳作者自己。不得克扣或许无故拖欠劳作者的薪酬。”,而且劳作部还于1994年12月6日专门发布了《薪酬付出暂行规矩》,但是在实践日子中却依然存在着许多拖欠劳作者薪酬的现象。

以笔者承办汪海全诉铜陵市南泉煤矿拖欠薪酬胶葛案之法令援助案子(9)(以下简称汪海全案)为例,农人工汪海全于2016年8月受雇至铜陵市南泉煤矿井下打工,至2016年11月,4个月累计被拖欠薪酬3500元。为此,劳作者汪海全诉至人民法院恳求判令被告用人单位付出所拖欠的薪酬3500元及经济补偿金875元。铜陵市市郊人民法院终究判定被告付出薪酬3500元,但却否定了劳作者根据《违背<劳作法>有关劳作合同规矩的补偿办法》第2条、第3条、《违背和免除劳作合同的经济补偿办法》第3条所提出的要求被告付出拖欠薪酬的经济补偿金之合法诉讼恳求。也就是说,人民法院承认劳作者在煤矿井下的劳作实践行为,不是与煤矿之间构成了劳作联系,而是与包工头之间构成了劳务联系。(该判定相同以人民法院判定书的办法直接承认了个人承揽煤矿企业是合法的,这与《中华人民共和国矿藏资源法》中的阻止个人承揽运营团体矿山企业的法令规矩相违背。)

2016年4月中旬国务院研讨室发布的《我国农人工调研陈说》发布的查询成果闪现,被查询的农人工中,根本能准时收取薪酬的到达47.78%,有时延期

(8)http://www.chinahrd.com/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《劳作差遣触及法令难题》一文。

(9)见安徽省铜陵市市郊人民法院(2005)郊民一初字第60号案民事判定书。

和常常延期的份额到达35.68%和15.68%(10)。

劳作部分的核算闪现,2002年当年全国各地累计拖欠农人工薪酬400多亿元,……。以我国外来务工人员最多的广东省为例,查询标明,“三资”与私营企业有64.4%存在拖欠工人薪酬、克扣拒发薪酬问题;70%以上的工人团体性事情都因拖欠薪酬问题引起;大部分企业新员工进厂两个月后才干拿到榜首次薪酬。至于加班不按规矩付出薪酬,或付出薪酬低于当地最低薪酬规范的现象,更是遍及(11)。

据我国社会科学院有关专家估量,历年来,我国农人工被拖欠的薪酬累计达1000亿元。……即便在揭露的媒体上,咱们也常常发现,“跳楼”讨薪事情屡见不鲜,因拖欠农人工薪酬导致的恶性事情也一再发作,可以幻想,全我国每天发作的农人工讨薪数字肯定是个天文数字(12)。

从上述事例不难看出,现在我国拖欠劳作者薪酬的现象适当遍及。

3、用人单位不为劳作者交纳社会稳妥

虽然《劳作法》第70条规矩了“ 国家展开社会稳妥作业,树立社会稳妥准则,树立社会稳妥基金,使劳作者在年迈、患并工伤、赋闲、生育等情况下取得协助和补偿。”。

但是实践中用人单位不为劳作者交纳社会稳妥的现象举目皆是。

以笔者承办的张荣香诉铜陵华源麻业有限公司养老稳妥胶葛案(13)(以下简称张荣香案)为例,在该案中,劳作者在1981年时作为方案内的临时工与用人单位树立劳作联系,直至2016年5月7日用人单位通知劳作者张荣香退休时止,用人单位一向没有施行根据《全民一切制企业临时工处理暂行规矩》第8条、《安徽省全民一切制企业临时工处理施行细则》第15条的规矩为张荣香处理养老稳妥手续的劳作法上的职责。为此,劳作者诉诸法院恳求判令用人单位为其补办劳作联系存续期间的养老稳妥手续。法院终究判定用人单位为劳作者补办1996年至2016年5月7日止期间的养老稳妥,而关于劳作者要求判令用人单位补办1996年之前的养老稳妥手续之诉讼恳求却予以驳回。

(10)引自http://www.chinahrd.com/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《我国农人工调研陈说》。

(11)、(12)引自http://3nong.blogchina.com/blog/3072019.html张义祯《我国农人工黑皮书》。

(13)见安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2002)铜官民在再字第05号民事判定书。

曩昔,安徽省相似张荣香这样的所谓临时工、家族工的劳作者的数量不下于数十万人,虽然国务院1986年发布的《全民一切制企业临时工处理暂行规矩》第8条规矩了“ 企业招用临时工,从城镇招用的应当施行社会养老稳妥准则,稳妥基金的交纳规范和付出、处理办法,可对比《国营企业施行劳作合同制暂行规矩》处理”、安徽省政府1989年散布施行的《安徽省全民一切制企业临时工处理施行细则》第15条规矩了“城镇临时工施行社会养老稳妥准则。退休养老稳妥金由企业和临时工交纳,当地县级以上劳作行政部分所属的社会劳作稳妥安排担任征收。退休养老稳妥金的交纳规范和处理办法以及提取处理费的份额对比《国营企业施行劳作合同制暂行规矩》和《安徽省国营企业施行劳作合同制施行细则》的有关规矩施行。”但是用人单位却简直无一例外的都没有为其时的临时工、家族工们处理养老稳妥手续。这些城市中的劳作者在年迈丢失劳作才能今后即失去了日子来历,他们中的绝大部分现在现已被归入了社会最低确保线的确保规模,由国家财务担负他们的养老问题了。

现在,用人单位不为劳作者交纳社会稳妥最突出的体现现已从曩昔的临时工身上搬运到了咱们称之为农人工的劳作者身上了。据有关部分核算,我国农人工的人数逐年陡增,1994年为6000万,2000年是8840万,2003年已达1.14亿。冯秀乾则称,假如加上在城镇企业打工的,农人工的总数应该是2.5亿,而这个巨大团体一向在重复着没有养老确保的打工日子(14)。

4、 用人单位回绝付出、补偿劳作者的工伤待遇

虽然《劳作法》第73条规矩了“劳作者在下列景象下,依法享用社会稳妥待遇:(三)因工伤残或许患职业病;”而且国务院还专门为此拟定了《工伤稳妥法令》、《工伤断定办法》,但是在实践日子中却有许多的因工挂彩的劳作者无法享用工伤待遇的现象。

以李登发诉铜陵县吴家山煤矿工伤补偿胶葛案(15)为例(以下简称李登发案),劳作者李登发2000年3月8日到铜陵县吴家山煤矿井下打工,2000年4月3日下午在井下因工挂彩致残(后经法医判定其伤残等级为二级伤残),铜陵县吴家山煤矿以及承揽人均回绝付出或许补偿劳作者李登发的工伤待遇丢失。

在珠三角区域,根据广东某媒体报导,1998年仅深圳龙岗和宝安两地对外

(14)引自http://finance.sina.com.cn/j/20050224/17071381706.shtml《2.5亿农人工养老稳妥应立法》一文。

(15)见安徽省铜陵市中级人民法院(2000)铜中民一初字第016号民事判定书。

发布的工伤个案就到达了1万多宗。 6年后的今日,情况怎么?“珠三角每年发作断指事端个案至少有3万宗,被机器堵截的手指头超越4万个”,这是曾飞扬的判别。……他的推算得到了一些注重劳工问题的专家的认可(16)。

国家安全出产监督处理总局2016年的核算闪现,上一年(即2016年)全国死于工伤的人员高达13.6万人,其间大部分是农人工,特别是在矿山挖掘、修建施工、危险化学品3个农人工集中的职业,农人工逝世人数占总逝世人数的80%以上(17)。

上述工伤事端中的劳作者中的大大都均未依法取得应当得到的工伤待遇,用人单位回绝付出、补偿劳作者的工伤待遇是一个适当遍及的现象,乃至得到了我国当地政府的默许或许怂恿。

二、现在在我国存在着许多的危害劳作者合法权益现象的原因,在于劳作法立法存在缺点,劳作法令准则的规划缺点,这些缺点首要有

1、 劳作法立法关于劳作者的概念没有给予清晰界定

上至国家主席,下至种田的农人,都是劳作者。但并非一切的劳作者都是劳作法上的劳作者。关于何谓劳作法上的劳作者,至今没有任何劳作法令、法规给予清晰界定,这不能不说是劳作立法中的一个缺点。

《中华人民共和国劳作法》第2条规矩:“在中华人民共和国境内的企业、个别经济安排和与之构成劳作联系的劳作者,适用本法。国家机关、作业安排、社会团体和与之树立劳作合同联系的劳作者,依照本法施行。”

原劳作部《关于贯彻施行〈中华人民共和国劳作法〉若干问题的定见》对何谓劳作法上的劳作者是这样阐明的:“我国境内的企业、个别经济安排与劳作者之间,只需构成劳作联系,即劳作者实践上已成为企业、个别经济安排的成员,并为其供给有偿劳作,适用劳作法……国家机关、作业安排、社会团体施行劳作合同准则的以及按规矩应施行劳作合同准则的工勤人员;施行企业化处理的作业安排的人员;其他经过劳作合同与国家机关、作业安排、社会团体树立劳作联系的劳作者,适用劳作法……公务员和对比施行公务员准则的作业安排和社会团体的作业人员,以及乡村劳作者(城镇企业员工和进城务工、经商的农人在外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳作法。”

(16)、(17)引自http://www.sciencehuman.com/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的价值:四万根断落的手指头》

上述两个与劳作者概念有关的最新的劳作立法对劳作者的界定规范并不十分清晰,这是一个很丧命的立法缺点:它使咱们的司法机关莫衷一是,也为司法糜烂者供给了糜烂的时机。

比方农人工,根据上述两个与劳作者概念有关的最新的劳作立法规矩来看,毫无疑问当属劳作法上的劳作者。原劳作部《关于贯彻施行〈中华人民共和国劳作法〉若干问题的定见》更是现已将进城务工的农人扫除在不适用劳作法规模之外,也即进城务工的农人当然适用《劳作法》。但是为什么最高人民法院还要就农人工是否适用《劳作法》的问题而向劳作和社会确保部发函咨询呢?

原劳作部劳办发 (1996 )215号《劳作部办公厅<关于临时工的用工办法是否存在等问题的请示>的复函=清晰指出:“《劳作法》施行后,一切用人单位与员工施行劳作合同准则。在用人单位各类员工享有的权力是相同的。因而曩昔意义上相关于正式工而言的临时工现已不复存在。用人单位在临时性岗位上用工,可以在劳作合同期限上有所差异。”

原劳作部劳办发(1996)238号《劳作部办公厅对<关于临时工等问题的请示>的复函=进一步指出‘临时工’的提法现已不复存在的一同,又规矩:“用人单位如在临时性岗位上用工,应当与劳作者签定劳作合同并依法为其树立各种社会稳妥,使其享有有关的福利待遇。”

也就是说,劳作部的上述复函均清晰地指出,从《劳作法》施行今后,现已没有固定工、临时工或许正式工、非正式工之称谓,一概统称为劳作者。作为方案经济年代劳作用工准则标志的固定工、临时工或许正式工、季节工这样的法令名词或许法令概念现已成为前史。

但是,在2003年12月31日安徽省高档人民法院发布的、用于辅导底层人民法院审理案子的《关于审理劳作争方案子若干问题的定见》(试行)第5条第3款、第20条第2款却依然在运用农人工、季节工、临时工这样现已成为前史的“法令名词”。劳作和社会确保部办公厅2003年3月20日致最高人民法院的《关于农人工适用劳作法令有关问题的复函》(劳社厅函[2003]180号),更是阐明就是连咱们的最高人民法院关于农人工是否归于劳作法上的劳作者都无法断定。

2003年11月22日国务院发布的《国务院办公厅关于真实处理建造范畴拖欠工程款问题的通知》(国办发[2003]94号)是专门针对拖欠农人工薪酬的一个文件。这个文件的法令根据本应当是《劳作法》等劳作法令、法规,但是在该文件中却只字未说到要经过严厉施行劳作法来处理农人工薪酬被拖欠的问题。这阐明国务院也是将农人工扫除在劳作法保护规模之外,以为在建造工地上为我国城市建造正在作出巨大奉献的农人工不是劳作法上的劳作者。

劳作和社会确保部2003年9月30日发布的文件《关于真实处理修建业企业拖欠农人工薪酬问题的通知 》(劳社部发[2003]27号),是一份自始至终的精力就是为了呼应国务院的国办发[2003]94号通知而拟定的这么一个文件,而不是为了严厉贯彻施行《劳作法》而拟定的一份文件。假如不是国务院注重并亲身干涉建造范畴内拖欠农人工薪酬的话(拖欠劳作者薪酬居然还要惊扰国务院亲身干涉,真不知道中央政府树立劳作和社会确保部到底有何作用?),劳作和社会确保部会拟定这么一个针对拖欠农人工薪酬的文件吗?就是这样的一个文件,相同将农人工扫除在劳作法保护规模之外,以为在建造工地上为我国城市建造正在作出巨大奉献的农人工不是劳作法上的劳作者,所以该文件是根据国务院的国办发[2003]94号通知要求底层劳作部分参加农人工薪酬拖欠问题的处理,而不是要求底层劳作部分根据《劳作法》来处理农人工薪酬拖欠问题,在这里,笔者不只需问:我国的《劳作法》有何用?莫非连国务院的一个国办发[2003]94号通知都不如吗?劳作和社会确保的法令根据到底是什么?。劳社部发[2003]27号的这个通知,与前述的劳办发 (1996 )215号《劳作部办公厅<关于临时工的用工办法是否存在等问题的请示>的复函》、劳办发(1996)238号《劳作部办公厅对<关于临时工等问题的请示>的复函》两份复函在对劳作者概念的了解上是自相矛盾的。

作为主管劳作的一个部分,对劳作法上的劳作者的概念的了解与解说姑且自相矛盾,由此可见,劳作立法忽视对劳作者概念的界定是一个多么严峻的缺点。

2、劳作法立法没有清晰规矩用人单位不与劳作者签定书面的劳作合同的法令职责

虽然《劳作法》第16条规矩了“ 劳作合同是劳作者与用人单位树立劳作联系、清晰两边权力和职责的协议。树立劳作联系应当缔结劳作合同。”一同第19条规矩了“ 劳作合同应当以书面办法缔结,并具有以下条款:……”。但是关于用人单位回绝与劳作者签定劳作合时用人单位应当承当什么样的法令职责却没有清晰规矩。由此构成了这两条法令规矩的形同虚设的局势。关于用人单位而言,已然不与劳作者签定劳作合同不必承当任何法令职责,用人单位为什么要与劳作者签定劳作合同呢?莫非是让劳作者拿着一纸劳作合同去法院申述自己不成?

在前述吴义清案中,由于劳作者没有与施工单位缔结劳作合同,法院以劳作者与包工头之间树立的为一般雇佣劳作联系为由而驳回了劳作者的诉讼恳求,然后使真实的用人单位逃脱了劳作法上的工伤补偿职责。在此案中,用人单位就是由于没有与劳作者缔结劳作合同,不只不必为此承当任何法令职责,而且还因而而不合法获益。

前述“肯德基辞退16年迈员工 拒不承认存在劳作联系”一案中的真实的用人单位肯德基公司也是由于没有与劳作者签定劳作合同而不合法获益,而且无需承当任何劳作法上的法令职责。

在单位作业人员中,特别是修建业、餐饮效劳业劳作合同签定率较低,为40%左右。农人工劳作合同签定率为30%左右(18)。

为什么《劳作法》施行的时刻越长,劳作合同签定率越低?其原因就是由于劳作立法存在缺点,运用人单位尝到了不签劳作合同的优点——既可以经过危害劳作者的合法权益来下降本钱,又无需为此而承当劳作法上的法令职责,而一旦签定了劳作合同,则用人单位需依法施行其劳作法上职责,依法付出劳作者社会稳妥等劳作权益本钱。

《劳作合同法需求处理的几个问题》一文在剖析上述现象后言必有中地指出用人单位不签定劳作合同的原因:一是受下降用工本钱的驱动,为逃避交纳社会稳妥和付出辞退本钱的法令职责;二是不签定劳作合同的职责条款滞后,现行法令没有对不签定劳作合同的行为规矩有力的处分办法(19)。

3、劳作裁定程序设置的不合理

《劳作法》第七十九条 规矩了“ 劳作争议发作后,当事人可以向本单位劳作争议调停委员会恳求调停;调停不成,当事人一方要求裁定的,可以向劳作争议裁定委员会恳求裁定。当事人一方也可以直接向劳作争议裁定委员会恳求裁定。对裁定判定不服的,可以向人民法院提申述讼。”

1998年最高人民法院的司法解说《关于劳作裁定委员会逾期不作出裁定裁

决或许作出不予受理通知的劳作争方案子,人民法院应否受理》清晰规矩:根据《中华人民共和国劳作法》第七十九条规矩的精力,劳作争方案子经劳作争议仲

(18)、(19)引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《劳作合同法需求处理的几个问题》。

裁委员会裁定是提申述讼的必经程序。

劳作立法所树立的劳作裁定为诉讼必经的前置程序,存在着十分严峻的缺点:《民事诉讼法》断定民事案子施行二审终审制,劳作立法却规矩劳作争方案子有必要经过劳作裁定,实践上等于规矩了劳作争议类的民事案子施行三审终审制。所以与其它非劳作争议类的民事案子比较,劳作争议类的民事案子多了一级审理程序。也就是说,《劳作法》79条在实质上现已篡改了《民事诉讼法》所断定的民事案子二审终审制的根本原则。这一规矩有无法理根据在劳作立法时未予以阐明,值得商讨。

关于《劳作法》第79条所规划的劳作裁定的前置程序是否具有法理根据这个问题暂时不管,劳作立法中所设置的这一劳作裁定前置程序尚存在以下6大缺点:

(1)劳作争议裁定委员会的性质与法令位置不清晰。

《劳作法》第81条 规矩“ 劳作争议裁定委员会由劳作行政部分代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳作争议裁定委员会主任由劳作行政部分代表担任。” 根据本条规矩,咱们很难看得出劳作争议裁定委员会是一个什么性质的安排或许单位。

首要,劳作争议裁定委员会是国家的审判机关吗?很显着它不是的。原劳作部1993年发布的《劳作争议裁定委员会安排规矩》第3条规矩“当地各级劳作行政主管部分的劳作争议处理安排为裁定委员会的办事安排”。第五条一同规矩“未树立裁定委员会的当地政府应按规矩树立裁定委员会”。根据这些规矩,已然劳作争议裁定委员会是由政府安排树立的,那么当然听命于政府,这就使得劳作争议裁定委员会愈加相似于由政府所树立的这么一个下属安排,很显着与国家的审判机关相差异,显着不归于国家的审判机关。

其次,劳作争议裁定委员会是相似于商事裁定安排那样的民间安排吗?也不是的,由于劳作争议裁定委员会的主任是由劳作行政部分代表担任,是法定的,不是由当事人选的,而同级工会代表、用人单位代表相同是虚设的,而且《劳作争议裁定委员会安排规矩》第6条清晰规矩“当地各级裁定委员会向同级人民政府担任并陈说作业”。很显着,劳作争议裁定委员会也不是独立的一个民间安排。

第三,劳作争议裁定委员会是劳作行政部分的一个内设行政安排吗?很显着也不是的。《劳作争议裁定委员会安排规矩》第2条规矩“裁定委员会是国家授权,依法独立处理劳作争方案子的专门安排”。根据本条规矩,劳作争议裁定委员会已然是依法独立处理劳作争方案子的专门安排,那它当然就不该当是当地政府的内设安排,更不该当是劳作部分的一个内设安排。

到此为止,咱们依然不能明白劳作争议裁定委员会究竟是一个什么样的安排?劳作立法对此并未予以清晰界定,这不能不说是一个很严峻的缺点。

(2)组成劳作争议裁定庭的裁定员的来历、裁定员的规范与本质要求不清晰。

首要,从组成劳作争议裁定庭的裁定员的来历看,劳作立法规矩的极不科学。

《劳作法》第81条 规矩“ 劳作争议裁定委员会由劳作行政部分代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳作争议裁定委员会主任由劳作行政部分代表担任。”《劳作争议裁定委员会安排规矩》第7条规矩“裁定委员会由下列人员组成:(一)劳作行政主管部分的代表;(二)工会的代表;(三)政府指定的经济归纳处理部分的代表”。

《劳作法》第81条的规矩,揭露将用人单位的代表(即《劳作争议裁定委员会安排规矩》第七条中的“政府指定的经济归纳处理部分的代表”)作为劳作争议裁定委员会的组成人员,在当时劳作力商场供大于求、劳作者权力屡遭危害的特定大背景下,天然会使人们对其能否公正裁定发作置疑。劳作行政部分的国家公务员也不能作为劳作争议裁定安排的成员,由于国家公务员是行使国家职权的人员,这就注定他们只能是行政人员,而不能是参加非职权活动居中裁判的裁定人员(20)。

至于我国的工会,其工会安排是聋子的耳朵-----铺排,企业中的工会众所周知简直就是企业中的一个部分,听命于企业,其代表又有何作为?

用人单位代表,按《劳作争议裁定委员会安排规矩》第7条的规矩是由政府部分的经贸委的人员担任,但是现在经贸会作为政府的一个内设安排现已被撤销了,《劳作法》第81条的规矩咱们又该怎么施行呢?让处于争议中的用人单位指使一名代表参加劳作争议裁定委员会吗?无庸赘述,这显着是不可行的。

即便是如此不合理、不科学的规矩也依然不能得到很好的施行,以铜陵市为例,据笔者了解,一县三区的劳作争议裁定委员会虽然都挂牌了,但至现在为止这三(20)引自http://www.95china.com/ziliao/6114355/index.htm《完善我国劳作争议处理准则的法令考虑资料》

个劳作争议裁定委员会却没有劳作裁定员,铜陵市劳作争议裁定委员会现在也只需两名劳作裁定员。

其次,从选任劳作裁定员的的规范看,劳作立法的规矩相同极不科学。

《劳作争议裁定委员会安排规矩》第16条规矩“裁人应具有的根本条件:………(五)具有高中以上文化程度,身体健康,能坚持正常作业”。这与法官执业、律师执业有必要取得司法资历的要求比较,简直就是大相径庭,劳作裁定员的文化本质只需具有高中以上文化程度即可?!!!高中文化程度即可担任劳作裁定员?!!!有了这样的规矩,在劳作裁定实践中存在着“裁定员文化本质良莠不齐,且未经过专业训练,裁定事务不熟,本质遍及不高;裁定员部队没有相对安稳,其选任的随意性大,不能习惯新局势的需求,很难确保裁定判定的公正性(21)。”等等现象也就缺乏为奇了。

(3)劳作立法在规矩劳作争方案子恳求裁定的时效为60天裁定的时分没有规矩用人单位对劳作者的书面奉告职责,60天裁定恳求时效对劳作者极不公正。

《劳作法》第82条规矩:裁定要求的一方应当自劳作争议发作之日起六十日内向劳作争议裁定委员会提出书面恳求。裁定判定一般应在收到裁定恳求的六十日内作出。对裁定判定无异议的,当事人有必要施行。

《最高人民法院关于审理劳作争方案子适用法令若干问题的解说》 第3条规矩“劳作争议裁定委员会根据《劳作法》第82条之规矩,以当事人的裁定恳求超越六十日期限为由,作出不予受理的书面判定、决议或许通知,当事人不服,依法向人民法院申述的,人民法院应当受理;对确已超越裁定恳求期限,又无不可抗力或许其他正当理由的,依法驳回其诉讼恳求”。

咱们知道,在劳作立法史上,1993年8月1日起施行的《企业争议处理法令》第23条规矩“当事人应当从知道或许应当知道其权力被危害之日起六个月内,以书面办法向裁定委员会恳求裁定。当事人因不可抗力或许有其他正当理由超越前款规矩的恳求裁守时效的,裁定委员会应当受理”。

略作比较,即可看出,《劳作法》将《企业争议处理法令》所规矩的正本就对劳作者极不公正的六个月的恳求裁守时刻更改成了60天,但是与此一同,《劳

动法》却未对劳作者采纳任何救助办法,既未对何谓“劳作争议发作之日”的概

(21)引自http://www.95china.com/ziliao/6114355/index.htm《完善我国劳作争议处理准则的法令考虑资料》

念给予清晰界定,也未清晰规矩劳作争议发作时用人单位通知劳作者恳求劳作裁定的书面奉告职责,而此前原劳作部关于对《中华人民共和国企业劳作争议处理

法令》第23怎么了解的复函对“知道或应当知道其权力被危害之日”之概念的解说是:“指有根据标明权力人知道自己的权力被危害的日期,或许根据一般规

律推定权力人知道自己的权力被危害的日期,即劳作争议发作之日。”据此,用人单位、或许劳作争议裁定委员会、或许是人民法院,就可以将“劳作争议发作之日”了解为劳作者的“劳作权益被危害之日”,由于这样的机械了解很简单,不需多加考虑,也无需任何解说,至于劳作者是否知道裁定前置程序、是否知道60天的裁守时效,很少有人关怀,也很少有人干涉。比方一个劳作者的薪酬在2月份被克扣了,到10月免除劳作联系时这位劳作者提出补发薪酬要求时,用人单位、或许裁定员、或许法官就会说了:“你的薪酬在2月就被克扣了,你在2月份时就应当知道自己的权益被危害了,你依法应该在5月1日前恳求裁定的,而你却到了10月才来恳求裁定,你恳求裁定的时效已过,你的诉请咱们无法支撑。”在这里,用人单位如此说在意料之中,但作为法令者的裁定员或许法官却未考虑到以下景象:1、劳作者为保住自己的作业,对被克扣的薪酬不敢当即恳求裁定;2、劳作者薪酬被克扣后正在与用人单位洽谈怎么处理,争议没有发作;3、劳作者底子就不知道劳作争方案子还需求恳求劳作裁定;4、劳作者底子就不知道60天的裁守时效……。终究劳作者的合法权益由于《劳作法》设置的60天裁守时效的规矩而无法取得保护。

由于恳求裁守时效为60天,这个裁守时效太短,又无间断、间断、延伸的规矩,极不合理,在实践中难以保护广阔劳作者的合法权益,与《劳作法》第1条规矩的“保护劳作者的合法权益”主旨和意图相抵触,不能保护广阔劳作者的底子利益(22)。

因而,从劳作者的视点看,《劳作法》第82条关于恳求劳作裁定的时效为60天之规矩实乃劳作立法史上的一个显着的大后退。

(4)当劳作争议裁定委员会不受理劳作者的劳作裁定恳求时,或许劳作争议裁定委员会受理后逾期不作出裁定判定或许作出不予受理的决议时,劳作者告状无门。

最高人民法院《关于劳作裁定委员会逾期不作出裁定判定或许作出不予受理

(22)引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9337 张设华《劳作争议裁定恳求时效与诉讼时效抵触及其习惯讨论》。

通知的劳作争方案子人民法院应否受理的批复》法释(1998)24号文规矩:“根据《中华人民共和国劳作法》第79条规矩的精力,劳作争方案子经劳作争议裁定委员会裁定是提申述讼的必经程序。劳作争议裁定委员会逾期不作出裁定判定或许作出不予受理的决议,当事人不服向人民法院提起行政诉讼的,人民法院不予受理;当事人不服劳作争议裁定委员会作出的劳作争议裁定判定,可以向人民法院提起民事诉讼。”

根据这个司法解说,劳作者只需拿到了劳作争议裁定判定今后才干够向人民法院提起民事诉讼。而当劳作争议裁定委员会不受理劳作者的劳作裁定恳求时,或许劳作争议裁定委员会受理后逾期不作出裁定判定或许作出不予受理的决议时,劳作者由于没有拿到裁定判定而无法提起民事诉讼,假如劳作者对此不服向人民法院提起行政诉讼的,人民法院不予受理。成果就是:劳作者告状无门。

(5)劳作争方案子诉讼周期太长。

以工伤为例,劳作者需恳求工伤断定,再做工伤伤残判定,然后恳求劳作裁定,终究才干进入诉讼程序。根据法令先裁定后申述的规矩,劳作者的诉讼本钱越来越高,这让工伤者苦不堪言。大部分人由于诉讼时刻过长,不得不抛弃,终究导致合法权益无法得到保护。以笔者承办的潘松林诉铜陵县新建吴家山煤矿工伤补偿法令援助案子为例,农人工潘松林于2016年1月29日晚在井下因工挂彩,该案至今尚在一审诉讼程序中,且至今未能开庭审理。

珠三角榜首代劳工律师周立太从1996年5月1日开端至2016年脱离深圳时止,他一共署理劳工维权案子4698起,其间近1000件涉及工伤补偿。他作了一个核算,从工伤性质断定,到提起裁定,终究进入诉讼,平均需耗时近3年时刻。“这极大地增加了外来工的维权本钱。”周立太以为,昂扬的诉讼本钱导致外来工不愿意经过合法途径保护本身权益。而许多老板则成心经过走司法程序来耗费外来工,强逼他们私了(23)

(6)劳作裁定程序与人民法院的诉讼民事程序不能很好地联接。

以劳作争方案子中的养老稳妥养老稳妥胶葛类型的案子为例,在劳作争议裁定委员会判定今后,劳作者不服而人民法院提起民事诉讼时,根据安徽省高档人民法院《关于审理劳作争方案子若干问题的定见》(试行)第3条的清晰规矩,人

(23)http://kinggang.blogchina.com/482445.html《珠三角农人工生计情况查询》

民法院不予受理;若劳作者恪守判定,向人民法院恳求施行时,根据该条规矩,人民法院相同不予受理,而劳作争议裁定委员会又无强制施行权,劳作争议裁定委员会的裁定判定书变成了废纸一张。

关于劳作争议裁定程序与人民法院的民事诉讼程序的联接问题,劳作立法并未给予注重并供给一个很好的处理办法。

由于劳作裁定程序立法规划中的上述种种缺点,故此在实践中经劳作争议裁定委员会审理的劳作争方案子数量与实践所发作的劳作争方案子数量比较,简直就是冰山一角,不可同日而语。以拖欠薪酬为例,据全国总工会不完全核算,到2016年11月中旬,全国进城务工的农人工被拖欠的薪酬约有1000亿元(24)。假定每名劳作者被拖欠1万元薪酬,则仅就拖欠薪酬类的劳作争方案子之数量就应当不少于1000万件。而据《我国劳作核算年鉴》发布的数字,《劳作法》发布后的16年多的时刻里,全国各级劳作争议裁定委员会自立案受理劳作争方案子的算计总数量还没有超越135万件,各年数量别离是:1994年19098件、1995年33030起、1996年48121件、1997年7.2万件、1998年9.4万件、1999年12万件、2000年13.5万件、2001年15.5万件、2002年18.4万件、2003年22.6万件、在2016年26万件(25),总计为134.6249万件,与前述应当实践存在 的1000万件拖欠薪酬类的劳作争方案子的数量比较,尚不到15%,而且这1000万件劳作争方案子还没有包含工伤补偿胶葛、免除劳作合同胶葛、社会稳妥胶葛等等其它类型的劳作争方案子。

经过以上剖析,笔者以为:我国现在施行的极不完善的劳作裁定程序的设置是劳作法立法史上的最大败笔。

4、劳作立法对劳作部分的行政不作为行为应当承当什么样的详细的法令职责未作清晰而详细地规矩

虽然《劳作法》第9条规矩了“ 国务院劳作行政部分主管全国劳作作业。县级以上当地人民政府劳作行政部分主管本行政区域内的劳作作业。” 一同《劳作法》第85条至第87条、第89条至第92条、第94条、第95条、第98条、第100条共计12条规矩,专门规矩了查办劳作违法行为系劳作行政部分的法定职责,但是在实践中,劳作部分却大都未依法施行了其法定职责,比方:

(24)引自(http://www.china.org.cn/chinese/2005/Jun/884552.htm《农人工维权本钱查询:追讨1千亿欠薪需3千亿本钱》。(25)引自http://www.cnss.cn/level_2.php?id=数据资料/劳作确保部核算与公报&id1=数据资料&nid=637

(1)《劳作法》第85条规矩“县级以上各级人民政府劳作行政主管部分依

法对用人单位恪守劳作法令、法规的行为进行监督查看,对违背劳作法令、法规

的行为有权阻止,并责令改正”。

根据本条规矩,对用人单位恪守劳作法的情况进行监督查看是劳作行政部分的法定职责,对用人单位的违背《劳作法》的劳作违法行为进行阻止并责令其改正,更是劳作行政部分的法定职责。

但是针对当时许多的危害劳作者合法权益的劳作违法行为,劳作部分尽到了其查看监督的法定职责了吗?答案是:没有。

(2)《劳作法》第98条规矩“用人单位违背本法规矩的条件免除劳作合同或许成心延迟不缔结劳作合同的,由劳作行政部分责令改正;对劳作者构成危害的,应当承当补偿职责”。

看看现在的我国,有许许多多的用人单位成心不与劳作者缔结劳作合同。以修建工地为例,在我国的修建工地上,有3200万名的修建工人(绝大大都是从乡村来的劳作者,也就是咱们称之为农人工的劳作者们)在辛辛苦苦地劳作着,但是在这3200万名的修建工人中,有多少修建工人签定了书面的劳作合同?关于这些十分显着地、揭露的劳作违法行为,劳作行政部分真的不知道吗?劳作部分尽到了其查看监督的法定职责了吗?劳作部分责令劳作违法行为人改正其劳作违法行为了吗?答案是:没有。

(3)《劳作法》第100条规矩:用人单位无故不交纳社会稳妥费的,由劳作行政部分责令其期限交纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金。

这条规矩在规划时就具有严峻的缝隙,且用人单位的职责极为细微、违法本钱很低,而劳作部分的不作为应当承当什么法令职责也一点点没有涉及。还以农人工为例,按西部比较低的规范,一个农人工每月缴养老稳妥费180元,全国2.5亿农人工,一年就有50000亿元(26)。为何这50000亿元的养老稳妥费丢失了呢?就是由于许多的用人单位违背《劳作法》第72条的规矩不为劳作者交纳养老稳妥,而当地政府的劳作行政部分视若无睹,导致社会稳妥覆盖率十分低。假如作实地查询将会发现绝大大都的违法单位底子没有遭到法令制裁。

究其原因,是劳作部分没有依法施行《劳作法》第100条的规矩,而咱们并未因而见到有哪一个当地政府的劳作部分承当了一点点的法令职责。《劳作法》的

(26)引自http://finance.sina.com.cn 2016年02月24日 17:07 《2.5亿农人工养老稳妥应立法》

这一立法缺点,使得各地当地的劳作部分不作为,乃至怂恿用人单位施行劳作违法行为,以此招引本钱流入,这成为了社会稳妥覆盖率低的直接诱因。 (4)《劳作法》第91条规矩:用人单位有下列危害劳作者合法权益景象之一的,由劳作行政部分责令付出劳作者的薪酬酬劳、经济补偿,并可以责令付出补偿金:(一)克扣或许无故拖欠劳作者薪酬的;(二)拒不付出劳作者延伸作业时刻薪酬酬劳的;(三)低于当地最低薪酬规范付出劳作者薪酬的;(四)免除劳作合同后,未依照本法规矩给予劳作者经济补偿的。

但是咱们的劳作部分在面临许多的用人单位克扣、拖欠劳作者薪酬酬劳的许多的劳作违法行为时,又是怎么体现的呢?不要说根据该条法令规矩责令用人单位付出劳作者补偿金、经济补偿金了,现在就连责令用人单位付出劳作者的薪酬酬劳这一最低极限的劳作法令的法定职责,劳作行政部分都没有施行。

汪海全案中,在2003年以来的全国规模内清欠农人工薪酬的局势下,农人工们的屡次向铜陵市劳作局、铜陵市市郊劳作局投诉都是杯水车薪,由此可以幻想此前的劳作部分针对用人单位拖欠劳作者薪酬的劳作违法行为是怎么行使其劳作行政功能的。

据全国总工会不完全核算,到2016年11月中旬,全国进城务工的农人工被拖欠的薪酬约有1000亿元(27)。据劳作部分自己的核算闪现,2002年全国各地累计拖欠农人工薪酬400多亿元,而当年劳作督查部分仅追回14亿元(28)。还不到拖欠金额的4%!!!。

在拖欠农人薪酬的问题成为影响社会安稳的问题之前,劳作部分不只不施行其劳作法令职责,而且对此问题居然视若无睹,麻木不仁,实属典型的行政不作为;在拖欠农人薪酬的问题成为影响社会安稳的问题之后,咱们见到的是国务院在处理这个问题,建造部在处理这个问题(从法令程序上说,建造部使用其建造规划批阅方面的行政权力干涉用人单位的劳作薪酬问题,没有法令根据,乃至可以说是一种违法行政行为。以此类推,工商部能否以用人单位拖欠薪酬而拒发营业执照?卫生部分能否以用人单位拖欠劳作者薪酬而拒发卫生许可证?……如此一来,岂不全国大乱?),而主管劳作的劳作部却罕见有什么有力行动。现在,修建范畴内拖欠薪酬的现象得到了有

(27) 引自http://www.china.org.cn/chinese/2005/Jun/884552.htm《农人工维权本钱查询:追讨1千亿欠薪需3千亿本钱》

(28)引自http://3nong.bokee.com/blog/3072019.html张义祯《我国农人工黑皮书》

效的处理(看来这并非是管不了的事,而是劳作部分行政不作为),但在其它范畴内拖欠薪酬的现象有没有得到有用的处理呢?劳作部分又有何行动呢?。

《劳作法》第91条的规矩存在的另一个缺点是:根据该条规矩,责令用人单位付出劳作者的被拖欠薪酬酬劳、经济补偿,并可以责令付出补偿金的法定安排只需一个劳作部分。根据该条规矩,人民法院是无权判令用人单位付出劳作者的薪酬酬劳、经济补偿,并责令用人单位付出劳作者补偿金的。现在人民法院所受理的此类案子悉数违法,越俎代庖,违背了《劳作法》第91条的规矩。属程序违法。

(5)《劳作法》第92条规矩:用人单位的劳作安全设备和劳作卫生条件不符

行政部分或许有关部分责令改正,可以处以罚款;情节严峻的,提请县级以上人民政府决议责令停产整顿。

实践中的劳作部分不只不施行《劳作法》第92条所规矩的法定职责,某些劳作部分乃至会使用劳作立法的缺点协助用人单位欺凌因工挂彩的劳作者。在前述笔者所经办的李登发案中,劳作者因工挂彩后,向安徽省铜陵县劳作和社会确保局、铜陵县劳作争议裁定委员会恳求劳作裁定及工伤断定、伤残判定,遭到回绝(见安徽省铜陵县公证处2000年第215号公证书),尤其令人气愤的是,铜陵县劳作争议裁定委员会于2000年9月5日却受理了用人单位申述因工挂彩的劳作者的劳作裁定恳求(见该委2000第007号受理案子通知书),迫使铜陵市中级人民法院原定于9月7日的开庭被逼撤销(见该院2000年第16号民事裁定书)。

而因在深圳替工伤民工打官司而名扬全国的周立太律师,因劳作部分的行政不作为屡次把劳作等政府多部分面向被告席而成为深圳的“麻烦制造者”, 周立太律师对记者说:“断一只手,企业从前只需求赔几千、几万。我周立太帮民工打官司,他们要赔几十万、上百万。那些企业跑到政府去诉苦,说有这样的律师在这里,咱们呆不下去了。”终究,周立太黯然离别深圳(29)。

前文说到的 “珠三角每年发作断指事端个案至少有3万宗,被机器堵截的手指头超越4万个” 30)和“据国家安全出产监督处理总局的核算闪现,上一年全国死于工伤的人员高达13.6万人,其间大部分是农人工,特别是在矿山挖掘、修建施工、危险化学品3个农人工集中的职业,农人工逝世人数占总逝世人数的80%

以上。”(31)两则事例,充沛阐明了劳作行政部分的行政不作为到达了何种地步!!!

(29)(30)(31)引自http://www.sciencehuman.com/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的价值:四万根断落的手指头》

从2003年7月开端,广东商学院教授谢泽宪、中山大学法学院教授黄巧燕与曾飞扬一同,展开一项工伤课题查询。谢泽宪特意特意规划了“伤者能否得到外界协助和支撑 ”一项。成果发现,朋友、老乡、搭档、家人对工伤者的关怀程度十分高。保护社会公正的政府、保护工人权益的工会、保护女工权益的妇联等安排,理论上应该都是工伤者最强壮的后台,而实践上,来自它们的关怀却简直看不见(32)。

劳作行政部分为何对危害广阔劳作者合法权益的现象行政不作为呢?在展开经济为主的情况下,当地政府为了展开当地经济,纷繁出台各种优惠方针招引外资。许多当地的政府只怕保护工人的权益会把外资吓跑,因而对工厂侵略工人权益的行为从前采纳默许的情绪。经济的展开就这样树立在献身劳工权益的根底上(33)。

“政府部分出台的许多方针,有意无意地站在本钱的情绪上说话,愈加剧了劳工的弱势位置。在国家的政治构架中,他们短少利益代表,也缺乏合法的利益表达机制……劳工的经济社会位置低下,现已成了严峻的社会问题。但现在,许多当地政府的处理办法依然是限制,前几天乃至有政府部分出台了阻止农人工“恶意讨薪”的规矩(34)。”

由此可见,劳作部分不只没有依法施行《劳作法》第92条所规矩的法定职责,反而想方设法刁难因工挂彩的劳作者。对此,咱们的劳作立法没有清晰规矩劳作部分行政不作为所应当承当的详细的法令职责,实为劳作立法的一大缺点。

5、法令援助准则不完善

我国的劳作立法关于应当给予法令援助的劳作者未给予应当给予的注重,在

劳作法令、法规拟守时没有清晰规矩详细的法令援助办法、办法,令人遗憾。

我国现在虽然有了《法令援助法令》,但是实践日子中却存在着有许多的急需法令援助的劳作者不能得到及时的法令援助的现象,更存在着有许多的律师不愿意承办劳作争议法令援助案子的现象。

在前述笔者所经办的法令援助案子中,劳作者都没有才能付出律师费、诉讼费。现

(31)引自http://www.sciencehuman.com/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的价值:四万根断落的手指头》。

(32)引自http://bbs.tom.com/forum/view_thread.php?forumid=208&threadid=114515蒋韡薇《经济展开背面的血泪史:四万根断落的手指》

(33)、(34)均引自李强《玩具血汗工厂查询》,原载2016年10月12日《我国青年报》

实日子中,绝大大都权益遭到危害的劳作者多为没有才能付出律师费、诉讼费的贫穷者。

据核算,至2016年年末,全国城乡作业人员共75200万人,其间:国有企业(含国有联营企业、国有独资公司)下岗员工153万人(35),全国包含在城镇企业打工的农人工,现在有2.5亿(36)。在这些劳作者中,假如有劳作权益被危害的,则需求得到及时的法令援助,但是咱们的劳作立法安排却未留意到这些总量到达7.5亿人的劳作者,更未考虑到或许说底子就不考虑总量达2.5亿人的从乡村搬运出来的劳作者们——也就是咱们所轻视的农人工们的劳作合法权益。咱们的劳作立法者在劳作立法时未清晰规矩、也从未考虑到给这些最需求法令援助的劳作者规划详细的法令援助办法、办法等法令规矩,以至于使大大都劳作权益遭到危害的劳作者得不到及时有用的法令援助。

三、劳作法立法缺点所导致的成果

劳作立法缺点所导致的成果,除本文榜首部分所叙说的拖欠薪酬、用人单位回绝付出、补偿劳作者工伤待遇丢失、不为劳作者交纳社会稳妥等成果外,还有:

1、将不该当列入劳作法规模保护的人列入了劳作法保护规模给予了保护,而应当得到劳作法保护的劳作者却没有列入劳作法保护规模内予以保护

榜首,将不该当列入劳作立法保护规模的劳作者列入了劳作法的保护规模的有:

⑴工会委员会的专职作业人员不该当归于劳作法上的劳作者,但是咱们的劳作立法却将之列为劳作法上的劳作者。

《工会法》第2条的规矩:工会是员工自愿结合的工人阶级的群众安排。第

6条规矩:保护员工合法权益是工会的根本职责。工会在保护全国人民总体利益的一同,代表和保护员工的合法权益。

由于工会是工人阶级的安排,不是企业的内设安排,而且在劳资联系中,工会是代表工人利益与资方也就是企业处于敌对的群众性安排。因而,工会委员会的专职作业人员是不能承受企业的处理与分配的,他们也不是为企业作业的劳作者,工会委员会的专职作业人员只能是为工会安排效劳的劳作者,工会专职作业人员恪守的有必要是工会的处理与分配。

但是,咱们的《工会法》第18条却规矩“底层工会专职主席、副主席或许

(35)引自http://www.cnss.cn/level_2.php?id=数据资料/劳作确保部核算与公报&id1=数据资料&nid=637《我国劳作核算年鉴》。

(36)引自http://www.southcn.com/weekend/economic/200502240015.htm《2.5亿农人工养老稳妥应立法》

委员自任职之日起,其劳作合同期限自动延伸,延伸期限适当于其任职期间;非专职主席、副主席或许委员自任职之日起,其没有施行的劳作合同期限短于任期的,劳作合同期限自动延伸至任期期满”。第41条规矩“企业、作业单位、机关工会委员会的专职作业人员的薪酬、奖赏、补助,由所在单位付出。社会稳妥和其他福利待遇等,享用本单位员工同等待遇”。第48条规矩“县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇,与国家机关作业人员同等对待”。

也就是说,劳作法系统中的《工会法》承认了工会委员会的专职作业人员归于劳作法上的劳作者,而且还应当签定劳作合同。

劳作立法中的这一规矩是十分荒唐的:已然工会委员会的专职作业人员要与企业签定劳作合同,工会委员会的专职作业人员的薪酬、奖赏、补助、社会稳妥和其他福利待遇等,由所在单位付出。那么试问:在此景象下,当用人单位施行了比如拖欠薪酬、拒不依法为劳作者处理养老等社会稳妥等等劳作违法行为而危害劳作者的劳作合法权益时,工会又怎么站在劳作者的一边去保护劳作者的劳作合法权益呢?。

⑵企业中各级党委的专职书记、支部书记不归于劳作法上的劳作者,但是咱们的劳作立法却将之列为劳作法上的劳作者

我国共产党是一个政治安排而不是一个经济安排,更不是企业中的一个内设安排,各级党委的专职书记、支部书记是不承受企业的处理与分配的,他们也不是为企业进行作业、直接给企业发明赢利的劳作者,企业中的各级党委的专职书记、支部书记是为我国共产党这一政治安排效劳的,各级党委的专职书记、支部书记恪守的是我国共产党的处理与分配。因而,企业中各级党委的专职书记、支部书记不归于劳作法上的劳作者。(在企业中兼职的书记、支部书记在外,由于他们在为我国共产党这一政治安排作业的一同,也在为企业从事某一详细作业,因而当他们在为企业从事某一详细作业时应当归于劳作法上的劳作者,而他们在从事党务作业时就不该当是劳作法上的劳作者。)

但是劳作部1995年309号文件即《劳作部关于贯彻施行《中华人民共和国劳作法》若干问题的定见第10条却清晰规矩:根据劳作部《施行〈劳作法〉中有关劳作合同问题的回答》(劳部发〈1995〉202号)的规矩,党委书记、工会主席等党群专职人员也是员工的一员,依照劳作法的规矩,与用人单位签定劳作合同。

这一规矩相同是很荒唐的:假如我国共产党的专职书记应当与用人单位签定劳作合同,那么用人单位内的其它民主党派、社会团体的专职人员是否也应当与用人单位签定劳作合同呢?是否也要适用劳作法来保护他们的权益呢?

⑶董事长、司理、厂长、高档技能人员不该当归于劳作法上的劳作者,但是咱们的劳作立法也将之列为劳作法上的劳作者

董事长、司理、厂长这些人员在作业中行使的是“雇主指令权”,对其他劳作者有指挥、处理的权力,应以为是雇主的司理人或署理人。所以在国外,司理董事等是被视为资方署理人的(37),因而是董事长、司理、厂长这些人员不在劳作法上的劳作者规模之内的。

但是劳作部1995年309号文件即《劳作部关于贯彻施行《中华人民共和国劳作法》若干问题的定见第11条却规矩“根据劳作部《施行〈劳作法〉中有关劳作合同问题的回答》(劳部发〈1995〉202号)的规矩,司理由其上级部分聘任(委任)的,应与聘任(委任)部分签定劳作合同。施行公司制的司理和有关运营处理人员,应根据《中华人民共和国公司法》的规矩与董事会签定劳作合同”。

请看咱们的劳作立法的规矩:签定劳作合同居然根据《中华人民共和国公司法》的规矩去签定?!我看不懂。

董事长、司理到企业中去任职,是与董事会也就是资方代表签定合同的,不是与企业签定合同的,此其一;其二,董事长、司理与董事会所签定的合同的内容是董事长、司理去运营、处理企业,董事长、司理、厂长这些人员代表资方行使“雇主指令权”,对其他劳作者进行指挥、处理;其三,董事长、司理、厂长与董事会所签合同的法令根据应当是《中华人民共和国合同法》而不是《劳作法》,董事长、司理与企业一切者发作胶葛后,其处理胶葛的法令根据也应当是《中华人民共和国合同法》而不该当是《劳作法》;其四,在企业中,董事长、司理是处理者,不是被处理者。综此四点,董事长、司理不该当归于劳作法上的劳作者。

高档技能人员等白领作业人员也不该当是劳作法上的劳作者,能给用人单位权益构成危害的绝大大都人也就是这些人员,这些白领人员与用人单位的联系应当更多地让坐落《中华人民共和国合同法》、《反不正当竞赛法》等法令、法规去调整,比方这些人员给企业构成危害所应当付出的违约金问题、补偿丢失问题、

(37)引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9210王立明《劳作合同立法研讨》

与别的一家挖墙角的用人单位承当连带补偿职责等等方面的问题,就不该当是劳作法的调整规模。

第二、现在有许多的急需列入劳作法保护规模的劳作者,而咱们的劳作立法没有将这些急需劳作法保护的劳作者列为劳作法上的劳作者。

⑴农人工应当归于劳作法上的劳作者,但咱们的劳作立法没有将之列为劳作法上的劳作者。

前述李登发案中的农人工李登发、吴义清案中的农人工吴义清、汪海全案中的农人工汪海全等等,人民法院的判定均否定他们是劳作法上的劳作者,然后没有适用劳作法保护这些劳作权益被危害的劳作者们的合法劳作权益。

作为一个全体,从份额上看,农人工在我国第二工业从业人员中占58%,在第三工业从业人员中占52%,已成为支撑我国工业化展开的重要力气。农人工在加工制造业从业人员中已占到68%,在修建业从业人员中占80%,已成为我国工业工人的重要组成部分。而从数量上看,我国外出农人工数量为1.2亿人左右;假如加上在本地城镇企业作业的乡村劳作力,农人工总数大约2亿人(38)。

但是咱们的劳作立法却没有清晰界定这些迫切需求得到劳作法保护的、大约2亿人的劳作者列为劳作法上的劳作者,也没有清晰规矩他们在劳作过程中的劳作行为适用劳作法来调整。即便是前述国务院、劳作和社会确保部专门针对拖欠农人工的薪酬而作出的通知、文件和决议中,也仍是没有清晰规矩要根据《劳作法》来处理拖欠农人工被拖欠的上千亿元的薪酬问题。

咱们的劳作立法不将农人工列为劳作法上的劳作者,其终究的成果是这些近2亿人的农人工们的劳作合法权益得不到劳作法的有用保护。

⑵出租车驾驶员、稳妥公司推销员、“三送工”(送水工、送奶工、送报工)应当归于劳作法上的劳作者,但咱们的劳作立法没有将之列为劳作法上的劳作者

《论“劳作者”主体界定之规范》一文列举了现在尚存争议的以下三种劳作者应当列为劳作法上的劳作者:

现在,在我国城市中存在许多的“三送工” (送水工、送奶工、送报工), 若劳作者在劳作过程中受雇主指挥监督,如作业地址、作业时刻由雇主单独决议、参加雇主安排的训练、作业成绩不良要承受处分等,则应视为具有品格上的从属性,宜断定为劳作法上的劳作者。

(38)引自http://www.southcn.com/finance/picture/200604170213.htm国务院研讨室发布的《我国农人工调研陈说》

我国实践中的稳妥署理人具有显着的品格从属性与经济从属性,应归入到劳作法的调整规模中。

出租车公司与出租车司机两边的根底是承揽,但一同也是一种劳作联系,应依照劳作法的规矩施行(39)。

咱们的劳作立法忽视了这三种人的劳作合法权益,原因在于劳作立法对何谓劳作法上的劳作者之概念没有一个清晰的界定。

2、在1994年《劳作法》发布后,劳作者维权之路与该法发布前比较更为困难。

⑴劳作者维权时,首要要挑选根据劳作争议程序仍是一般民事诉讼程序。

实践中,绝大大都的劳作者无法承认自己所遭遇的胶葛是一般的民事胶葛仍是劳作争议胶葛,并由此严峻影响挑选何种程序维权。

即便在劳作法学界,对怎么断定没有书面劳作合同的劳作者与用人单位之间的联系,也是一个颇有争议的问题:当两边发作争议时,劳作者与用人单位之间的联系到底是劳作联系仍是一般的民事劳务联系?是挑选劳作裁定程序仍是挑选一般的民事诉讼程序处理胶葛?关于这个问题,在劳作法学者、专家之间姑且存在争议,了解不一致,更何况作为一个保护本身合法权益的一般劳作者了呢。

以劳作者因在作业过程中因工挂彩的补偿胶葛为例,修建工地上包工头雇佣的劳作者因工挂彩是不是工伤?是根据《劳作法》补偿仍是根据《民法通则》补偿?伤残程度的判定根据是工伤仍是交通事端伤残?

请看以下四个事例:

龙建康诉中洲修建工程公司、姜建国、永胜县交通局危害补偿胶葛案(40)(以下简称龙建康案), 该案中的劳作者龙建康受聘于姜建国于1999年1月16日在施工工地上劳作时因工挂彩。审理该案的法院以为“龙建康因工伤致残,有权力恳求补偿。”,该案现已承认受害人之损害为“工伤”,但是审理该案的法院又以为“鉴于工伤危害补偿现在尚无一致的补偿规范,故参照《中华人民共和国路途交通事端处理办法》及云南省规矩的规范施行”。陈维礼诉赖国发雇佣合同胶葛案(41(以下简称陈维礼案),该案中的劳作者陈维礼于1996年10月7日受雇于赖国发在劳作时因工挂彩。审理该案的法院以为“本案不是劳作法令联系,而是

(39)引自http://www.cel.cn/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=9&a_id=8489《论“劳作者”主体界定之规范》

(40)引自《最高人民法院公报》2000年第1期。

雇佣法令联系,属人民法院主管规模,劳作裁定不是本案的必经程序。”,但其在适用补偿规范时又以为“详细补偿规范,参照劳作部《企业员工工伤稳妥试行办法》和四川省劳作厅的规范性文件断定”。

前文吴义清案(42中的劳作者吴义受聘于包工头潘中云于1999年6月15日在拆迁工地上因工挂彩。审理该案的法院以该案不是工伤补偿胶葛案子为由,并据此驳回了劳作者的诉讼恳求。

洪步卒诉骆宏宝、周七斤的人身危害补偿胶葛案(43(以下简称洪步卒案),中的劳作者洪步卒受聘于周七斤于2002年9月7日在建房工地上因工挂彩。审理该案的法院承认受害人在劳作过程中受伤的伤残判定规范应以《路途交通事端受伤人员伤残判定规范》予以判定,不该对照《员工工伤与职业病致残程度判定规范》予以判定。

龙建康案、吴义清案两案案情相似,审理龙建康案的法院承认劳作者因工挂彩为“工伤”,审理吴义清案的法院却否定劳作者因工挂彩为“工伤”。

陈维礼案、洪步卒案两案案情相似,审理陈维礼案的法院根据《员工工伤与职业病致残程度判定规范》承认劳作者因工挂彩的伤残程度,审理《洪步卒案》的法院却否定以《员工工伤与职业病致残程度判定规范》根据来承认劳作者因工挂彩的伤残程度。

由此可以看出:对劳作者在劳作过程中因工挂彩性质的断定、补偿的核算规范、伤残判定所根据的规范十分的紊乱,让人莫衷一是。

⑵在劳作者正确挑选了劳作争方案子的诉讼程序今后,依然面临着许多困难的检测——需付出昂扬的本钱,终究却是维权后的成果因小失大。

如前所述,与非劳作争方案的一般民事诉讼程序想比,劳作争议类案子多了一个前置程序——劳作裁定程序,而且这是必经程序。如此,对劳作者而言:

劳作者维权与《劳作法》发布前的同类型的劳作争议胶葛民事案子比较,需求开销更多的时刻本钱和更多的经济本钱,并承当更大的精力压力。维权之路与《劳作法》发布前比较更为困难。

一同,与其它非劳作争议民事胶葛案子比较,劳作者维权之路相同也需求开销更多的时刻本钱和更多的经济本钱,并承当更大的精力压力。维权之路与其它

(41)引自《最高人民法院公报》2000年第1期。

(42)安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2000)铜官法民初字第1254号案民事判定书。

(43)铜陵市市郊人民法院(2004)郊民一初字第41号民事判定书。

非劳作争议类的民事胶葛案子比较相同也是更为困难。

以拖欠薪酬类的劳作争方案子为例,据全国总工会不完全核算,到2016年11月中旬,全国进城务工的农人工被拖欠的薪酬约有1000亿元。而为索回这1000亿元欠薪,整个社会需求付出至少3000亿元的本钱。查询闪现,农人工讨薪需付出四大本钱:经济本钱、时刻本钱、政府本钱、法令援助本钱(44)。

由于依法维权需求付出的本钱太高,程序繁琐,处理时限过长,而且付出巨额本钱后许多权力不能得到保护,或许处理成果不能补偿其维权过程中付出的巨额本钱,所以许多农人工不愿意经过劳作督查、劳作裁定以及诉讼等合法办法处理劳作争议(45)。

基于此,有的农人工乃至挑选了暴力手法或极点办法来保护自己的合法权益,如跳楼、爬塔吊等。这些恶性事情,不只直接要挟着农人工、用人单位老板的生命财产安全,而且直接要挟着社会的公共安全和安稳(46)。

而在工伤案子中,根据劳工律师周立太的核算,从工伤性质断定,到提起裁定,终究进入诉讼,平均需耗时近3年时刻。 “这极大地增加了外来工的维权本钱。”周立太以为,昂扬的诉讼本钱导致外来工不愿意经过合法途径保护本身权益。而许多老板则成心经过走司法程序来耗费外来工,强逼他们私了(47)。

由此可见,劳作者在挑选了劳作裁定程序今后的维权是怎么的困难。

3、劳作立法缺点对我国政府的影响

⑴若干年后的我国政府要为现在劳作者的养老问题而买单。

由于现在劳作立法存在的缺点,有许多的用人单位回绝给劳作者交纳养老稳妥。以农人工为例:

据《我国农人工调研陈说》闪现,我国外出农人工数量为1.2亿人左右(其间修建职业的农人工已达3200万人);假如加上在本地城镇企业作业的乡村劳作力,农人工总数大约2亿人(48)。

1.2亿的我国活动农人工,参加养老稳妥的总体参保率仅为15%左右,而这些为数不多的参保者,也正纷繁退保。现有的“倒金字塔”型家庭结构,使传统的家庭养老办法面临越来越大的困难,而依托土地养老已不实践,树立社会养老

(44)、(45)、(46)均引自http://www.china.org.cn/chinese/2005/Jun/884552.htm,《农人工维权本钱查询:追讨1千亿欠薪需3千亿本钱》

(47)http://kinggang.blogchina.com/482445.html《珠三角农人工生计情况查询》

(48)引自http://www.southcn.com/finance/picture/200604170213.htm国务院研讨室发布《我国农人工调研陈说》

确保系统,让农人工“老有所养”,将是必然挑选。现在全国有2.5亿民工,其间活动的在1.2亿以上。假如依照每人一年拥有2500元的养老稳妥金,则每年都要堆集6250亿元,16年至少6万多亿元(49)。

《2.5亿农人工养老稳妥应立法》一文的作者算了一笔账:“假如是全国统筹,按西部比较低的规范,一个农人工每月缴养老稳妥费180元,全国2.5亿农人工,一年就有5000亿元,到16年后农人工返乡高潮时更达5万个亿元,加上利息、补助,国家付出农人工养老稳妥金没有问题(50)。”

但由于劳作立法的缺点,构成了用人单位不为这些劳作者交纳社会稳妥,尤其是养老稳妥。由此所留传的问题虽然现在没有闪现,但若干年后的我国政府要为现在的劳作者的养老问题而买单,这对若干年后的我国政府而言将是一个沉重的担负。

⑵将正本应当由用人单位承当的工伤补偿职责转嫁给国家。

以近来不断发作的、在全国构成严峻影响的煤矿矿难为例,由于劳作立法缺点,使得简直一切的矿难善后补偿事宜都是由政府承当的。在二OO六年五月十八日晚上八时三十分,我国本年以来最大的一同煤矿事端在山西省大同市左云县张家场乡新井煤矿发作后,国家安全局局长本毅中在到事端现场对记者说:“矿主发财,矿工遭殃,政府买单”。为什么会呈现“矿主发财,矿工遭殃,政府买单”这种现象呢?劳作立法所断定的工伤补偿规矩为为什么得不到施行呢?为什么终究总是矿主发财、矿工遭殃、政府买单呢?

⑶构成社会分配不公,使占人口大都的劳作者对政府发作不满情绪。

以修建范畴为例,建造单位付出给施工单位的工程款,根本应当由以下五部分组成:建造工程的资料本钱、施工单位的赢利、交纳给国家的税款、付出给劳作者的薪酬也即建造工程的人工本钱、向社会稳妥安排交纳的社会稳妥费,也就是说,工程款应当依照上述五个组成部分进行分配。核算工程造价的国家的工程定额规范也应当是包含了这五部分。但是在当时的实践是:坐落前三位组成部分的社会分配根本没有问题(这也反映了我国社会注重社会向来团体利益,忽视公民个人合法权益保护的传统意识),而对处于后两位组成部分的社会分配,由于劳作法立法的缺点,现在现已呈现了严峻的分配不公问题:榜首,应当付出给劳作者的薪酬

(49)引自 http://book.sohu.com/20051124/n240795582.shtml《谁来为我国的农人工养老?》

(50)http://www.southcn.com/weekend/economic/200502240015.htm《2.5亿农人工养老稳妥应立法》

这部分被遍及拖欠,乃至被克扣,这些被克扣的、被拖欠的薪酬的获益者就是大大小小的包工头,建造单位不是获益者,施工单位也不是获益者,国家更不是获益者;第二、应当向社会稳妥安排交纳的社会稳妥费更是遍及的没有向社会稳妥安排交纳,修建工地上3200万农人工的养老稳妥费按每人每月180元核算,每月为576000万元,每年是6912000万元,如此巨额的养老稳妥费就流入大大小小的包工头们的口袋中。咱们的社会将应当进入国家社会确保系统的如此巨额的养老稳妥费分配给大大小小的包工头们,而3200万农人工的养老问题终究却由国家来承当,这显着不公正。

⑷让政府为劳作违法行为人的违法行为买单。

根据《法令援助法令》的规矩,民事法令援助案子的受援人的律师费用由财务担负。当劳作者因劳作合法权益遭受危害而取得法令援助今后。劳作者的律师费是由政府财务承当的,加上劳作行政部分为处理劳作者维权案子所投入的人力本钱、时刻本钱,政府就为劳作违法行为人的违法行为开销了许多的时刻本钱和经济本钱。

以欠薪为例,据全国总工会不完全核算,到2016年11月中旬,全国进城务工的农人工被拖欠的薪酬约有1000亿元。而为索回这1000亿元欠薪,整个社会需求付出至少3000亿元的本钱(51)。

劳作立法没有规矩劳作违法行为人承当劳作者为维权所开销的本钱,其终究的成果就是为了掌管正义,为了保护劳作者被危害的合法权益,政府不得不为用人单位的劳作违法行为而买单

⑸危害了我国政府的国际形象,给我国政府在国际上构成了严峻不良影响。

改革开放后,伴随着当地政府为取得完结招引外资外商使命的不正确导向影响,我国当地政府充沛地使用了劳作立法的缺点,不吝献身我国劳作者的利益,尤其是1.2亿农人工的合法权益,以至于有西方评论家惊呼:我国正在炸毁本钱主义!显着,他并不是惊讶于我国的所谓竞赛力,而是惊讶于咱们居然可以如此垂手可得地跨过现代本钱主义的道德底线,向着粗野、冷漠的原始本钱主义年代后退。对这个定论,只需求看一看我国工厂中远远高于正常水平的工伤逝世率、远远超越正常水平的作业时刻,咱们就一点点也不会置疑了。或许,正是凭仗这种粗野的力气,

(51)引自http://www.china.org.cn/chinese/2005/Jun/884552.htm《农人工维权本钱查询:追讨1千亿欠薪需3千亿本钱》

咱们才干让它的老牌本钱主义对手们毛骨悚然。但是,粗野的力气毕竟是粗野的,它不可能与文明的力气做长久的赛跑(52)。

我国在国际上的形象,实践上现已由一个社会主义的国家变成了一个本钱主义的国家,而且是一个跨过现代本钱主义道德底线的本钱主义国家了。

4、对国家经济的危害

⑴危及我国“自主立异”的国家战略方针。

作为一个以劳作密集型立国的展开我国家。一方面咱们在享用廉价劳作力带来的许多消费品,许多的外汇储备,以及整个国家国力的进步;另一方面大约有一亿左右的农人工正像克鲁格曼所说的“靠汗水,在勤勤勉勉地劳作”。假如说25年前咱们需求运用丰厚的劳作力完结现代化所需的原始堆集的话,那么今日咱们相同需求告别这种办法完成人的“现代化”。死守廉价劳作力优势现已开端阻止社会的展开。由于劳作力太廉价,厂家没有更新技能、进步工人劳作出产率的激动。新技能当然节约人力,却需求出资,而出资充溢危险。博弈的成果是“买设备的钱,还不如用来多雇几个工人合算”。一些国际经济界人士现已指出,我国正在堕入一个低技能的圈套。技能改造在廉价劳作力面前被“理性”地抛弃。但

最令人忧虑的并不在此。一些企业视“廉价劳作力”为竞赛的不贰规律,对劳工的根本权力严峻的忽视。他们把民工当成“天然资源”,似乎是取之不尽,用之不竭的。工人一旦被辞退或“提前退休”,就意味着他们跟企业现已没有一点联系。而这无疑加快了现有劳作力大军的“折旧率”。出于当地GDP的考虑,政府也会在“恰当”的时分挑选沉默(53)。

展开经济学所提醒的“贫穷恶性循环理论”正在不断得到印证。低薪酬—→低教育—→低技能—→低劳作出产率—→高劳作淘汰率—→低薪酬。现在迫切需求的是要有一种力气打破这种循环,在现在的条件下政府是最为有力的。咱们可以看看日本的经历。在上世纪50年代,日本的战后经济起飞首要靠的是廉价、肯干、守纪律的劳作力。但60年代初,日本自动抛弃这一优势,寻求高薪酬、高福利、高劳作出产率的展开战略。这不只使日本在经济上与欧美比肩后依然有巨大的展开后劲儿,而且在进入人口老龄化之后,依然保持着强有力的国际竞赛力。虽然咱们每天都在赞赏由于“抛弃”而成功的人士,但是很少有人愿意在日子

(52)引自http://www.wyzxsx.com/Article/Class17/200605/6758.html《全球化的大国走失:我国真是巨大的受益者吗》

(53)引自http://column.bokee.com/45286.html《改变的现象,反思的信号——透视“民工荒》。

中模仿。咱们的方针相同缺乏勇气(54)。

农人工的低薪酬和差待遇在很大程度上是由当地政府和企业主的利益共谋构成的、并保持的。当地企业主靠着政府的保护,在国家工业链的最低端的情况下,没有动力去进步技能含量、进行工业晋级、或许向中西部搬运(55)。

而构成上述现象的底子原因在于劳作立法的缺点,致使劳作者的合法权益无法得到保护,企业当然不必花费心思于技能进步、自主立异了。

⑵西方国家在享用我国超低劳作本钱的一同却以此为托言对我国设置新的交易壁垒。

在交易壁垒品种中,除了关税交易壁垒、技能交易壁垒、绿色交易壁垒之外,我国企业遇到了一个新的交易壁垒:因不符合“社会职责国际规范”(SA8000)而在国际交易中痛失订单的我国企业逐年增多。厦门市经发局担任人说,到本年4月,先后有200多家厦门企业跌倒在这项新的交易壁垒前(56)。

这个最近呈现的新的国际交易规范———企业社会职责规范,即SA8000标

准是全球榜首个关于社会职责的国际规范, ……在童工、逼迫劳作、健康及安全、团体商洽权、轻视、作业时刻、酬劳、惩罚性办法、处理办法等九个方面设置了最低要求……以全球榜首个社会职责认证规范自称的SA8000被业界以为是出口企业继绿色壁垒、技能壁垒之后的第三类关卡。近年来,SA8000越来越多地呈现在跨国公司对展开我国家的制造业订单附加条件中……厦门的这200多家企业因不具有欧美采购商托付的第三方验厂查询成果而将订单拱手让与别人。业界人士指出,以作业时刻为中心要素的SA8000带给珠三角与闽南等地企业尤其是民营企业的影响现已凸显……据了解,大大都曾参加SA8000认证的我国企业未能取得“通行证”的首要原因是,工人作业时刻大大超越设定规范(57)。

假如《劳作法》能得到严厉施行的话,这一新呈现的交易壁垒对我国企业就毫无要挟了。但是由于我国劳作立法的缺点,使《劳作法》并不能得到很好地施行,这就使得SA8000成了我国出口企业继绿色壁垒、技能壁垒之后的第三类关卡。

⑶使我国成了一个为外资供给廉价劳作力、有着超低社会职责规范的出产基地。

经济展开的正本意图是让人变得“贵重”起来,而伴随着我国高速增加,人却

(54)引自http://column.bokee.com/45286.html《改变的现象,反思的信号——透视“民工荒》。

(55)引自李强《玩具血汗工厂查询》,原载2016年10月12日《我国青年报》 。

(56)、(57)均引自:http://www.chinacsw.com/zlzx/compnews.asp?id=37078&city=%BA%AA%B5%A6%CA%D0&classen=handan《我国企业遇阻第三交易壁垒》

变得越来越“贱”,越来越廉价,这种实践显着是对经济展开的一种扭曲。或许,在一个全球化的年代,关于一个经济人似的国家官僚系统来说,要想取得了某种跨过民族国家规模的巨大寻租利益,故意保持一个贫穷的底层和一群毫无竞赛力的企业,就是它们一切必要做的(58)。

如此看来,我国不过是一个为外资供给廉价劳作力、廉价土地、有着超低环保规范、超低社会职责规范的出产基地(59)。

很难幻想,在全球化的剧烈比赛中,由“不满的劳工+低技能”为首要构成要素的我国企业可以具有什么真实的竞赛力。以这样“原始”的竞赛力,我国恐怕只需才能向非洲出口本钱主义。实践上,这种竞赛力的匮乏现已充沛地体现在我国的交易上。改革开放以来,我国的交易总额敏捷攀升,国际交易安排的核算标明,到2003年,我国的进出口额现已别离跃升为国际第四和国际第三。但伴随着交易总额超高速增加的一个奇怪现象是:我国出口产品价格不断下降,进口产品价格不断上升(60)。

改革开放以来,我国政府并未从低本钱的劳作力中取得大的利益,我国的劳作者也未从中取得本应当取得的利益,我国政府和我国的劳作者取得的只不过面包的残屑剩渣。

⑷外资企业攫取不正常的超量剩余价值。

本钱的赋性就是赚取赢利,跨国公司到我国来当然可以赚取赢利,但是,这些本钱巨子在赚取赢利的一同,却没有做到让我国工人同享展开成果。更让咱们感到不平的是,在这些本钱巨子所赚取的赢利中,很大一部分是以我国劳作者的健康为价值换取的(61)。

我国当时可能是国际上劳作力最廉价而且人命也最不值钱的国家,每年光是工伤逝世就达15万左右,据我国社科院一位研讨员的查询,四川外出打工者的逝世率大约为2-3%,伤残率大约在8-9%(62)。

也就是说,外资企业在我国赚取的除了正常的赢利外,还使用我国劳作立法的缺点攫取了不正常的超量剩余价值,逃避了其应当承当的劳作职责,乃至不吝榨取我国劳作者的生命和健康。

(58)(59)、(60)均引自http://www.wyzxsx.com/Article/Class17/200605/6758.html《全球化的大国走失:我国真是巨大的受益者吗》

(61)引自http://tzbbs.com/PostView.asp?BoardID=13&imageID=8974 《珠三角断指事端年断指4万 政府纵外企忽视劳保》。

(62)引自http://view.news.qq.com/a/20060705/000048.htm?ADTAG=CLIENT.QQ.MINISITE.NEWS《我国经济:侈谈劳作力低本钱是违法》

⑸对国有企业构成不公正的竞赛。

国有企业恪守《劳作法》一般比较好,由此,国有企业开销的人工本钱中,除了党群专职人员、工会专职人员的薪酬以外,还有劳作者的养老稳妥、赋闲稳妥、医疗稳妥、工伤稳妥、工会经费等等一些劳作法规矩的开销。而外资企业却使用我国劳作立法的缺点,使用我国政府只关怀招引外资、注重GDP、以政府为中心而无视劳作者合法利益、不是以人民利益为中心的心态,大大都的外资企业都没有施行为劳作者交纳养老稳妥、赋闲稳妥、医疗稳妥、工伤稳妥等劳作职责。

由此,外资设在我国的企业中除了没有象国企开销的党群专职人员、工会专职人员的薪酬、工会经费等本钱以外,而且大大都的外资企业也没有承当施行为劳作者交纳养老稳妥、赋闲稳妥、医疗稳妥、工伤稳妥等法定劳作上的职责。

两比较较,可以看出,在现在的商场竞赛中,国有企业的人工本钱显着高于外资企业。这对国有企业而言构成了极不公正的竞赛。

5、劳作立法中未考虑到给需求得到法令援助的劳作者以详细的法令援助准则、程序与办法,除前文所述的让“政府为劳作违法行为人的违法行为买单”这一不公正的成果外,它还构成以下两个成果:

⑴律师没有处理劳作争方案子的积极性。

虽然《法令援助法令》规矩了律师为劳作者供给法令援助可以从政府收取律师署理费用,但是在实践中,由于大都当地政府的财务担负问题,这条规矩并未能得到施行。笔者承办过多起法令援助案子,如前文说到的汪海全案、张荣香案等等,笔者作为法令援助律师并没有领到《法令援助法令》所规矩的办案补助费用。

⑵助长了劳作违法行为人持续施行劳作违法行为。

用人单位施行了劳作违法行为,不光可以获取不合法利益,而且还无需为此承当任何法令职责,由此就助长了用人单位持续施行劳作违法行为的积极性。究其原因,本源在于:劳作立法缺点构成劳作者维权本钱大于其受危害的劳作合法权益,而且用人单位还可以使用劳作立法在程序上给劳作者维权所设置的重重障碍

来迫使劳作者抛弃经过法令途径去维权的主意。即便劳作者坚定地经过法令途径去维权,用人单位败诉后的法令成果也就是承当其早就依法应予承当的劳作职责,并不需求别的承当什么其它的法令职责与职责,比方承当劳作者为维权应当付出的律师署理贯费、劳作者为维权所开销的时刻本钱等等。

全国熙熙,皆为利来,全国攘攘,皆为利往。用人单位施行了劳作违法行为今后,既无需承当任何法令职责,又可获取不合法利益,用人单位何乐而不为?

四、完善劳作立法之我见

1、清晰界定劳作法上的劳作者的概念

主张立法安排对何谓劳作法上的劳作者的法令概念予以清晰界定。

我国稀有万名的法令学者、专家,莫非连一个劳作法上劳作者的法令概念都不能予以清晰界定吗?

真实不可,立法安排就此树立一个课题攻关组,专门研讨劳作法上劳作者的法令概念怎么?

2、关于劳作合同。

关于劳作合同立法,我以为没有必要,只需对《劳作法》第三章予以修正完善即可:

⑴在《劳作法》第三章中予以清晰地规矩:

榜首、签定书面的劳作合同为用人单位有必要施行的法定职责,而且

第二、给付劳作者一份书面的劳作合同相同有必要为用人单位的法定职责,而且

第三、用人单位不施行前述两项职责应当承当的法令职责是:劳作争议发作后,由用人单位举证不能的法令职责。比方在发作劳作争议今后,由于没有书面劳作合同而运用人单位和劳作者两边关于树立劳作联系时的相关约好——如薪酬酬劳、作业时刻等内容无法查明时,就直接采信劳作者的主张来承认两边的劳作合同权力与职责。

在这里我想着重阐明的一点是,书面的劳作合同仅仅证明两边存在劳作联系实践的根据之一。而可以用来证明劳作联系实践存在的根据尚有劳作者的薪酬表、其它劳作者的证言等其它类型的根据。那种以有无书面劳作合同来区分合法劳作联系、不合法劳作联系的做法十分的不可取。没有书面劳作合同,咱们不能说劳作者与用人单位间的实践劳作联系为不合法劳作联系,更不能据此而否定劳作者与用人单位间所存在的劳作联系的实践。

⑵关于承受劳务差遣企业差遣的劳作者的用工单位,应当将其与用人单位签定的劳务差遣协议的复印件交给劳作者一份,将此规矩为用工单位的法定职责。一同用工单位与用人单位承当连带的劳作法上的职责。用工单位或许用人单位承当职责后,再根据劳务差遣协议与用人单位或许用工单位去区分他们各自的职责去。

所以我国现在重要的不是为劳作合同立法,而是是否要严厉施行《劳作法》,只需《劳作法》得到严厉地施行,就不会呈现本文榜首部分所陈说的一系列危害劳作者合法权益的劳作违法现象了。

在劳作合同立法征求定见的过程中,由于对立者的声响较高,使得立法安排开端犹疑。但是值得咱们留意的是,这些对立的声响首要来自外企、民营企业,它们的声响立法安排可以听得到,在全国人大代表中,代表这些企业利益的人大代表许多,而可以代表劳作者的人大代表却很少,所以劳作者的声响立法安排是很难听得到的。虽然我对劳作合同立法的情绪是未置可否,但我想说的是,咱们现在进行的劳作合同立法考虑的到底是保护75000万的劳作者的合法权益,仍是保护少量资产者的利益。莫非外资撤走了,我国的经济就垮了?我国共产党最初创建新我国的初衷又是什么?不就是为了改进广阔工农大众的日子吗?但是面临现在我国经济高速展开背面的广阔的工农劳作者的血泪史,咱们的劳作立法能无动于衷吗?劳作合同立法应当多听取75000万工农劳作者的声响,而不该当被少量代表资产者利益的声响所左右。

3、关于劳作裁定

鉴于我国劳作裁定程序的设置存在缺乏法理根据、与人民法院的民事诉讼的联接没有规划好等先天缺乏之他状,鉴于实践中劳作裁定程序施行后的成果也证明这个程序实践上并不能起到保护劳作者合法权益、不能掌管公正与公正、乃至成了劳作者维权的一道难以跨过的维权障碍之现状,笔者以为应当将劳作裁定程序从劳作立法中予以删去。

假如咱们一定要保存这个程序,则有必要对它进行完善,处理比如60天的恳求劳作裁定的时效问题、劳作争议裁定委员会的性质与法令位置问题、劳作裁定员的来历与规范问题、与人民法院民事诉讼程序的对接等等问题。

4、关于劳作行政部分行政不作为

咱们的劳作立法应当清晰劳作部分行政不作为的法令职责,而且有必要将这个法令职责落实到劳作部分的详细职责人个人身上。《我国人民银行法》中关于银行民事补偿职责落实到详细职责人身上的立法规矩值得借鉴与学习,为何劳作部分要为详细职责人背黑锅。

我所想象的详细准则或许做法是:当劳作者向劳作部分为维权向劳作部分投诉时,劳作部分的招待人员有必要给予劳作者以书面答复,并将劳作者投诉的处理成果通知劳作者,不然详细职责人予以开除,假如劳作部分无法断定详细职责人,则劳作部分的担任人有必要予以开除,且劳作部分详细职责人或许担任人其晚年所享有的养老稳妥等待遇同时予以掠夺,算是其为减轻国家担负所作的奉献,也是对其行政不作为行为的补偿。现任的我国劳作和社会确保部部长就应当首要享用这一“待遇”,由于在其在任期间,仅农人工薪酬被拖欠金额就超越了1000亿元,他却无能为力,那咱们要这个部长何用?

5、关于最低薪酬。

笔者主张应当将《劳作法》第49条修正为: 省、自治区、直辖市人民政府断定和调整的最低薪酬规范不得低于上年度统筹区域公务员平均薪酬的60%。以公务职薪酬为参照规范,此举最为公正。

5、在劳作法中清晰规矩给予劳作者以法令援助的详细准则、程序和办法,并清晰规矩劳作者为了维权而开销的律师费、交通费、误工费为劳作者的直接丢失,悉数由败诉方的用人单位承当。以此来调集律师参加维权的积极性,消除劳作者维权的顾忌,鼓舞劳作者经过法令途径保护自己被危害的合法的劳作权益。
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