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 长沙刑事辩护律师长沙刑事辩护 → 利用职务上的便利挪用下级单位公款进行营利活动的行为定性
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利用职务上的便利挪用下级单位公款进行营利活动的行为定性
来源: 郑贴侨 作者:未知 发表日期: 2018-01-10 14:02:45 阅读次数: 191 查看权限: 普通信息

                                      利用职务上的便利挪用下级单位公款进行营利活动的行为定性

                           ——万国英受贿、挪用公款、巨额财产来源不明案

【案情介绍】

    被告人万国英,男,1943年12月26日出生,初中文化,原系甘肃省白银市白银有色金属公司副经理。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪,于1999年5月28日被逮捕。2001年3月28日被取保候审。

    甘肃省兰州市人民检察院以被告人万国英犯受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪,向兰州市中级人民法院提起公诉。

    兰州市中级人民法院经公开审理查明:甘肃省白银市白银有色金属公司(以下简称白银公司)是国有公司,被告人万国英系白银公司副总经理。1998年初,白银公司决定修建安居工程,具体由万国英主管的白银公司下属的建安公司承担。万国英的妹夫周明成要求万国英帮其承揽部分工程,万国荚答应找建安公司经理车某说情。1998年5月,因万国英要出国考察,周明成以出国花费大为由,送给万国英人民币10000元。万国英回国后给车某打招呼,让车某关照周明成。周明成因此承揽了白银公司7600平方米的安居建筑工程。同年8月,周明成再次找万国英,要求承建白银公司的党校建筑工程。万国英指使用明成直接找白银公司下属的房产公司经理杨某和科长李某。周明成由此又承揽了白银公司党校8 400平方米的建筑工程。1999年春节前,周明成送给万国英人民币10000元。此外,被告人万国英于1994年至1999年间先后9次收受白银公司公安处、劳资处、生活服务公司综合公司、清洁队及6名职工春节期间送的“奖金”、“红包”等共计38 800元。

    1997年4月,被告人万国英为炒期货向其分管的白银公司疗养院院长李某提出借公款50000元。5月2日,李某让单位财务人员从该院下属的滨河贸易公司开出50000元转账支票,交给万国英。万国英将此50000元及自筹的150 000元用于炒期货,后获利70000元。1998年1月4日,万国英归还了上述50000元公款。案发时,被告人万国英家中共有l 302 289. 29元的财产,其中有449 082. 49元不能说明有合法来源。

兰州市中级人民法院认为:被告人万国英利用职务上的便利收受他人财物人民币2万元,并为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪;万国英利用主管疗养院职务上的便利,挪用疗养院公款5万元,进行营利活动,其行为构成挪用公款罪;被告人万国英对所拥有的449 082. 49元的巨额财产不能说明合法来源,构成巨额财产来源不明罪。万国英归案以后,能如实供述所犯罪行,认罪态度较好,且在案发前归还了挪用的全部公款,可以从轻处罚。一审宣判后,被告人万国英服判,不上诉,检察机关不抗诉。兰州市中级人民法院的判决发生法律效力。

【法理分析】

    本案中,被告人万国英共有三项犯罪事实:①收受其妹夫周明成20000元,帮助其承建白银公司7600平方米的安居建筑工程和白银公司党校8400平方米的建筑工程;②利用主管疗养院职务上的便利,借用疗养院公款50 000元,进行营利活动;③对所拥有的449 082.49元的巨额财产不能说明合法来源。对于第一、三项犯罪事实,一般不存在异议。而对于上述第二项犯罪事实,司法机关内部在处理过程中存在不同意见:

    一种意见认为,被告人万国英所借的5万元是白银公司下属单位疗养院的公款,且是经过疗养院院长李某同意的;白银公司和疗养院及疗养院的下属单位滨河贸易公司都是独立的企业法人,依照公司法的规定各自独立经营,万国英是分管疗养院,对其下属单位疗养院及滨河贸易公司的财物,不能直接依自己的职权支配;万国英作为一个使用人,事先没有与李某共谋。因此,万国英的行为属于借贷性质,不构成挪用公款罪。

    另一种意见认为,白银公司和疗养院是上下级关系,被告人万国英分管疗养院,就对疗养院具有监督、管理的职责,其给疗养院院长李某打电话,要求借款5万元公款,是利用了其主管疗养院的职务便利挪用公款;其所挪用的款项已用于营利活动,其行为依法构成挪用公款罪。

    对于上述不同意见,笔者认为,第二种意见是正确的。其理由如下:

    (1)被告人万国英的行为不属于合法的借贷行为。一般而言,合法借用公款是按照财务管理制度,办理了合法的借贷手续的行为。而挪用公款则是违反财经管理制度,挪用人通常私自动用公款,并未办理合法手续的行为。本案中,万国英不是出于生活所需借款,没有履行相应的借款手续,借款对象和数额也不符合财务规定,因此,万国英的行为不是合法的借贷行为。

    (2)挪用公款罪的犯罪对象并不限于本单位的公款。对比挪用公款罪和挪用资金罪的规定,不难发现,对于挪用资金罪,刑法明文规定必须是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的”行为,而针对挪用公款罪,刑法则没有对其犯罪对象作出限定。可见,挪用公款罪的犯罪对象,应当涵盖国家工作人员利用职务便利能够挪用的所有公款,既包括本单位的公款,也包括所涉及的下属单位的公款。

  (3)被告人万国英“借用”公款的行为利用了职务上的便利。刑法中规定的“利用职务上的便利”,并未限定于本单位内的职务便利。所谓职务上的便利,是指利用其职务上主管、经手、管理某项公共事务的权利。就单位的直接责任人员而言,职务上的便利是指经手、管理本单位的公共事务的权利,而就单位的主管人员的职权而言,不仅包括主管本单位某项公共事务的权利,而且包括主管下级单位某项公共事务的权利。正如2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中所指出的,刑法第385条第1款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。虽然这一规定并不是直接针对挪用公款罪,但由于挪用公款罪与受贿罪同属于职务犯罪,同样具有犯罪行为的职务关联性特征,因此,上述规定对挪用公款罪中“利用职务上的便利”的认定,具有参考价值。

   与此同时,实践中,大量国有企业的出资方式是以上级企业出资并以行政或组织任命下级企业主要领导的方式完成的。故此类企业虽然形式上具备公司法规定的独立法人要件、但实质上仍有较强的行政领导的特点。这就意味着由于职务活动使得上下级之间的行政关系可以超越一般意义上独立法人之间相对平等的财产和人事关系,使得上级法人享有对下级法人人事和经营活动的监督、管理的权力。这种隶属关系是客观的存在,即使担任单位领导职务的国家工作人员通过属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务挪用公款的,也应当认定为“利用职务上的便利”。所以,在经济生活中既存在独立法人或单位中行为人利用自己直接掌管的权力,挪用自己经管的公款的情形,如单位的负责人、公司的董事长、总经理及单位的会计、出纳等,也存在上级单位的领导通过给下级单位的领导打招呼、作指示的方式挪用公款供个人使用的行为,这同样属于利用职务上便利的范畴。①正因如此,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出:“国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。”

  基于上述分析,结合本案的案情,被告人万国英虽然不享有直接经管、支配疗养院及滨河贸易公司财产的权力,但是,由于白银公司与疗养院是上下级单位,具有隶属关系。同时,万国英作为白银公司主管疗养院的副经理,具有对疗养院的监督、管理职权。那么,其打电话给疗养院院长李某,提出“借”款5万元供自己使用,正是利用了他主管疗养院的职务便利。因此,被告人万国英的行为构成了挪用公款罪。

    此外,值得一提的是,下级单位人员受上级单位的领导指使挪用公款,不一定都构成挪用公款罪的共犯。根据1998年最高人民法院颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条的规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”具体而言,在实践中应当根据具体情况区别对待,可以分为三种情况①:①下级单位人员与上级单位领导共谋,给上级领导挪用公款出谋划策,帮助上级单位领导完成挪用公款行为。下级单位人员已具有帮助挪用公款的主观故意和行为,此时上级单位领导是主犯,下级单位人员是从犯。对下级单位具有共同犯意及行为的负责人和具体经办人应以共犯论处。②上级单位的领导指使下级单位人员办理调拨款项,下级单位人员并不知道上级单位领导划拨款项的真实意图,下级单位人员执行上级单位领导的指令,纯粹是执行职务的行为,因而下级单位人员不应承担刑事责任。③上级单位的领导将挪用公款的意图告诉下级单位人员,让下级单位人员完成划拨提款手续,对这种情况的处理往往认识分歧较大。笔者认为:这种情况下级单位人员虽然知道款项的用途,但迫于上级单位领导的压力而挪用公款归上级领导使用,不具有挪用公款的主观故意,一

般不应以挪用公款罪论处。

    本案中,被告人万国英利用职务上的便利,向疗养院院长李某借款50000元,并没有给李某说明此款项的用途。李某从疗养院的下属单位滨河贸易公司开出50000元的支票,也没有向滨河贸易公司说明具体用途。可见,白银公司的下级单位疗养院和滨河贸易公司的负责人及具体经办人都对万国英的挪用公款行为不知情,因而也不应承担刑事责任。

【结  论】

    挪用公款罪的犯罪对象,应当涵盖国家工作人员利用职务便利能够挪用的所有公款,既包括本单位的公款,也包括所涉及的下属单位的公款。国家工作人员利用职务上的便利指令具有隶属关系的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。

【相关链接】

  相关的法律、法规

  中华人民共和国刑法

  第三百八十四条(见本书第63页)

相关的司法解释和指导性意见

  最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释  法释[1998]9号(1998年4月6日最高人民法院审判委员会第972次会议通过,自1998年5月9日起施行)(见本书第70页)

  全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要(2003年1 1月13日最高人民法院文件法[ 2003 ]167号发布自公布之日起施行)

  四、关于挪用公款罪

  (三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定

  国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。

  相关的参考案例

  鄢立中受贿、挪用公款案

  选自熊选国主编:《挪用公款和挪用资金犯罪判解》,人民法院出版社2006年版,88-93页。

    (胡隽)

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